我们都知道,画饼最终是无法充饥的。
为阐释人各有自主之权……不以自身为本位,则个人独立平等之人格,消灭无存而引证欧洲的解放历史时,说自人权平等之说兴,奴隶之名,非血气所忍受。[19][日]松本三之介:《国权与民权的变奏》,李冬君译,东方出版社2005年版,第94页。
由于中国是日本的文化母国,日文中大量是汉字,而汉字又可以用单个字组合成新词,这导致了日本新的法律语言的汉字化。[6]《明治思想史年表》,载[日]松本三之介:《国权与民权的变奏》,李冬君译,东方出版社2005年版,第187页。可知《日本书目志》当写于1897年11月15日之前。民权既由民本资源所支持,又超越了民本的语义而含有西方民主的因素,是中国知识分子把传统民本思想与西方激进的民主概念相调和而创造的中国人可以接受的一个新东西,是西方民主转换为中国语境的产物,是把君民轻重关系改变为平衡关系的一种隐喻式表述。重视国家权利和漠视个人权利,导致了人权概念在日本长期遭到冷遇。
该书第二卷中列举了十二项住民对国家的本权。《泰西国法论》一书所列举的十二项权利展现了近代人权的体系。勿庸赘言,日本学者对自己研究的这一点反省,反过来对中国法学家改变当今法学研究中存在的问题,同样也未必不无深刻的启示意义。
但是,认真地对照和深入地比较双方的这些学术特色,对促进中日两国法学家在今后的学术交流过程中真正做到彼此自觉地取长补短、兼收并蓄,进而推动中外宪法理论在对某些共同的研究领域中相互接轨、并驾齐驱,无疑具有不可忽视的重要意义。但另一方面,我们似乎又不能完全排除这样一种可能性:通过引述并检证他人的学术观点,可以使自己在他人研究成果的基础上进一步取得更高的突破。因此,对日本学者来说,注释,往往是他们论文或论著中不可分割的一部分。综合以上的分析,如果非要下一个结论不可的话,那么可以简约地说:当代日本的法学研究,早已接受过法律实证主义方法的洗礼。
可参见该教授前引书第1至12页、第198页等。土肥道子、林来梵与永井美佐子共译(王叔文中文原稿的日文翻译)。
[15]丸山真男:《日本的思想》,岩波书店,1961年11月,第1至66页。该书是法律文化社(日本的出版社)近年来推出的一套现代中国法律丛书(共五卷)其中的一卷,于1994年6月在日本初版发行。本书展现了中日两国学者彼此之间泾渭分明的研究特色,尤其是体现和折射了中日两国宪法学家在法学理论研究中的不同风格。他们认为当代日本的立宪主义依然没有全面完成近代的课题,所以对那种企图想克服和超越近代的盲动,基本上持否定态度,而主张日本宪法有必要继续拘泥(日语原文中为中性词)于西方近代的一些重要原理[16]]。
其实,大致在七十年代以前,日本的大部分中国法律专家,也曾具有当今中国学者的那种倾向。本来,在介绍中国现行人民代表大会制度上为我们提供了高屋建瓴的视野,若加上这方面的概观和论述,日本读者便可能更全面地了解中国人民代表大会制度的有关理论和实践问题。对日本学者来说,如果说重视引述其他学者的研究成果并加以吸收,是体现了他们那种集团主义精神的话,那么又可以说,引述他人的学术观点并加以注释,则完全体现了个人主义的精神。[6]参见莫纪宏《比较宪法学研究会总述》一文中的有关介绍,《法学研究》杂志,1991年4月。
为此,无视西方宪法学中各个具体原理所具有的历史限定性,笼统地加以吸收,贸然地与之接轨,就不排除导致刻舟求剑的可能性。最典型的就是,许多中国宪法学家认为:比较宪法学的一个课题就是为了比较出社会主义宪法的优越性[6]。
作一个也许是蹩脚的比喻的话,便可以说:在对同一课题的研究中,日本学者像是在进行接力跑比赛,而中国学者则彼此反复在一个起点上起跑。也许有些人会认为:大量引述他人的学术观点,表明日本学者缺少个人的独立思想。
这种研究的立场,往往促使中国宪法学家把社会主义宪法的优越性作为一种不可置疑的前提加入到自己的问题意识之中,在逻辑关系上对其结论产生了深刻的影响。[11]如樋口阳一《比较之中的日本国宪法》,岩波新书,1979年8月,参见第1至12页。参见香港城市大学《香港社会科学学报》审稿章则第三条,该杂志第四期扉页第6页。这一直率的推断,往往会戳到一些日本学者之痛处,使他们更加沉默。关于这些问题,有待我们在本文最后一节再加以阐述。著名的中国法律专家浅井敦教授在进入八十年代后指出:当时,日本的中国法律研究的问题在于,徒有过剩的意识形态以及主观臆断的理念,缺乏对客观事实的检证[8]。
第一,中国宪法学家比较重视论证现行宪法制度的合理性,这种研究特点的最高体现,就是他们侧重于维护社会主义意识形态,强调社会主义制度的优越性。日本学者的风格,则显然与之不同。
与此相反,一般来说,日本学者与其说重视提出论点,倒不如说更重视论证过程,他们往往力图通过比较周密的论述,去严谨地揭示某个理论。为此,在中国的宪法理论研究中,如果我们至少能够借鉴外国法学家的一些研究方法、特别是实证的研究方法,并同时建立起一套严谨的、科学的学术规范的话,那么,即使在政治意识形态依然深刻地影响着宪法理论研究状况的阶段,我们也可以促使中国的宪法理论得到相应的改观,并推动它逐渐去冷静地解决自身的意识形态问题,使之最终与国际宪法学理论接轨。
为此,不仅日本学者,其他欧美各国的学者都非常重视旁征博引。tián畑中和夫教授和山下健次教授为立命馆大学的特任教授,分别为日本著名的比较法学家和宪法学家。
但值得注意的是:即使在对被认为最敏感的课题的研究过程中,许多日本学者也似乎能本着客观、冷静、理性的科学态度,力图排除自己的主观倾向,回避作出是非、优劣的价值判断。在这一点上,中国的宪法理论研究,与日本的宪法学理论形成鲜明的对照。勿庸置疑,作为中国学者,我们从中可以得到比它山之石,可以攻玉更有裨益的借鉴。如在本书中,由中国学者撰写的三章没有一项注释,而仅仅只撰写一章,tián畑田和夫教授就引用了六项很有价值的注释,西村幸次郎教授所引用的注释则多达四十项。
香港学界似乎也承认在资料收集及分析上可以作出贡献。第二,中国宪法学家比较重视直接提出结论,其论点集约、绸密而又明确。
这也是本文问题意识的终极意义之所在。此外,与上述的学术特色相关,一个更重要的倾向是:日本法学家非常重视引证和吸收外国的法学理论。
[8]浅井敦(座谈会)《中国法之现阶段》,《法律家》(Jurist)杂志,732号(1981年)第32页。由于同其他学科一样,法学研究的方法与法学理论本身是相辅相成、不可割裂的,而在,法学理论,尤其是宪法理论总是伴随着复杂的价值判断,为此,对中日宪法学研究的不同学术特色,人们可能仁者见仁、智者见智,而中日两国宪法学研究的各自不同特色,也许在许多方面确实相映成趣、相得益彰,所以我们在这里没有必要贸然判断孰优孰劣。
另可参见拙著《中国的主权·代表与选举》(日文版),晃洋书房,1996年,第27页以下。虽然由于长期吸收外国法学理论,并出现过一些滥用的现象,以至一些学者认为日本已有外国法律之谈过剩的倾向,但认为有益的外国法律之谈不是过剩,而是不足,并主张继续吸收外国的法律制度和法学理论的学者,依然占有主流地位[11]。而如前所述,在人民代表大会制度一章中之所以没有论及近年来中国宪法学界在人民代表大会制度理论研究中所出现的崭新的学术动向和成果,究其研究方法上的原因,可能因为不重视引用和注释。时至今日,以樋口阳一教授为代表的一些重要的宪法学家,在理论上对此进行了深刻的反思。
众所周知,这是日本自明治时期以来伴随着学习和继承西方法制而形成的一个为人所称道的学术传统。如前所述,自明治维新时代倡行脱亚入欧开始,日本就开始积极地吸收西方的种种思想和制度。
但如果把这个当代的宪法理论直接引入中国的话,那么,这种在历史断层上的接轨,则未必没有一定的危险性[14]。除了引述他人的学术观点之外,日本学者还非常重视引用其他的实证资料,这些本来都是实证主义以及文献学研究方法的重要要求。
比如tián畑中和夫教授论证人民代表大会制度与西方立宪主义传统也具有特定的沿承关系,其实就是超越了那种社会主义宪法与资本主义宪法格格不入的观念。与中日两国学者在这点上形成截然不同的研究特色相联系的还有:中国学者推出的研究课题往往非常之大,而日本学者所设定的课题则相对较小。